模仿未必总侵权 商誉持久靠自己

备受关注的今日头条状告今日油条案有了一审判决结果，广州知识产权法院一审认定今日油条公司等的行为未构成侵犯商标权和不正当竞争，判决驳回原告北京抖音信息服务有限公司（以下简称抖音公司）的全部诉讼请求。一审宣判后，抖音公司不服判决已提起上诉。本案还在二审审理当中。

案件还没有定论，但案件却可以促成人们对创新、模仿以及何种情况下才构成侵权的一些深度思考。

首先，河南今日油条餐饮管理有限公司是否构成模仿？今日油条公司开设早餐店售卖油条、豆浆等食品，在餐馆招牌、菜单、食品包装、店铺装潢、员工服装、微信公众号、网站、招商加盟广告及展览会等多处大量使用“今日油条”等标识。从图片中可以清楚看出，尽管两张图片的具体内容不同，但基本格局相同，“头条”对上油条，“今日头条”对上“今日油条”。普通消费者尽管不会把油条混淆为头条，但对于二者之间的模仿关系恐怕也是心中有数，忍不住要莞尔一笑的。

其次，我们是否鼓励模仿？这么多年来，随着我国市场经济的发展和科技文化的进步，知识产权在其中所发挥的作用越来越大，保护知识产权等于保护创新，这个理念也深入人心。毫无疑问，没有创新就没有进步。但我们千万不能小瞧了模仿。人类天生就擅长于模仿，而且每一个人都是在模仿的过程中成长起来的。世界上最有创新天赋的人，也要从模仿开始。不管是婴孩的咿呀学语、蹒跚学步，还是激烈的市场竞争，模仿无处不在、无时不有。可以说，创新是人类社会进步的伟大动力，模仿是人类社会进步的常规动力。

再次，对于创新和模仿，法律的态度是什么？这一点可能与人们通常的认知不一样。对于人类创新的成果，原则上不予以保护，保护是例外。凡是需要保护的，仅仅是少量的创新成果，且必须符合一定的条件和要求。比如，作品需要具备独创性等条件才产生著作权，商标要具备显著性，发明要具备创造性、新颖性等条件。说穿了，就是要具备强硬的保护理由，不是有一点创新就给予保护。否则的话，知识产权将沦落为“知识霸权”，最终阻碍创新，阻碍社会进步。对于模仿，则相反，原则是可以的，这属于经营者的经营自由。对于模仿的禁止，或者说，将模仿认定为侵权，则需要具备相当严格的条件。这些条件通常包括：具备主观过错、造成损失以及行为与损失之间存在因果关系等。

在本案中，一审法院认为，涉案注册商标使用的文字“头条”“今日头条”属于常用词汇，使用在新闻资讯领域固有显著性较弱，被诉侵权标识与涉案注册商标分别使用在完全不同的市场，抖音公司在餐饮领域不具有现实利益，双方在该市场上没有直接或间接的竞争关系，今日油条公司等未对驰名商标造成弱化、贬损或丑化，亦未不正当利用驰名商标市场声誉的情形。故即使涉案注册商标中的部分商标可以认定为驰名商标，今日油条公司等亦不构成对驰名商标的侵害。

最后，尽管一审法院没有认定为侵权，对于抖音公司而言，也并非毫无意义，其表达了坚决维护驰名商标显著性的决心，客观上也是防止今日头条驰名商标的淡化，划清了与今日油条之间的界限。对于今日油条公司而言，哪怕是这次“油滑过关”，甚至占了点宣传方面的“小便宜”，但商誉的形成非一日之功，最终还是要靠自己的产品以及经营才能持久。

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