【法院文化会客厅】李某行贿、受贿、滥用职权案——从李某行贿、受贿、滥用职权案，看“以借为名”受贿罪…

【案例要旨】

国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，应当结合有无正当、合理的借款事由，款项的去向，双方平时关系如何、有无经济往来，出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益，借款后是否有归还的意思表示及行为，是否有归还的能力，未归还的原因等综合分析在案证据加以判断。行为人为了掩饰犯罪而退还收受的钱财，且伪造了借条和收条，其行为是为了掩饰犯罪，故退还的钱财应认定为受贿数额。

【简要案情】

李某行贿、受贿、滥用职权案指控的犯罪事实、罪名较多，其中，指控受贿罪中有两起事实，案情如下：

2013年春节前，李某以“朋友需要钱”的名义向杨某提出“借款”人民币300万元（以下币种均为人民币），杨某将其父名下存有300万元的农行卡交给李某。2018年2月，李某将该卡交由特定关系人和某使用。2018年4月至6月，和某共支取该卡内85.15万元。2018年6月，李某在得知杨某因涉嫌违法被留置后，为掩饰犯罪，将该卡从和某手里拿回后交给李某表弟，并安排其虚构与杨某“借款”300万元，和某又向李某表弟“借款”的事实。2018年7月，在杨某被解除留置措施后，李某安排其表弟将银行卡归还杨某。该卡归还给杨某时，卡内余额为210万元。

2013年春节前，李某收受谭某12万元。2017年7月，李某为掩饰犯罪，让其妻以归还“借款”的名义，还给了谭某10万元。

【审理结果】

一审法院审理认为，李某利用其任职影响力，以朋友需要用钱为由，于2013年初以“借”为名向杨某索要人民币300万元，2018年初将该卡拿给和某使用。李某为掩盖事实真相，处心积虑，安排其表弟、和某作假，伪造借条，退还部分索贿款，系索贿，金额为300万元，应以受贿罪定罪处罚。结合李某的其他犯罪事实和罪名，一审法院对其数罪并罚，判处有期徒刑十六年，并处罚金人民币二百三十万元。涉案款物依法予以追缴。

宣判后，李某提起上诉。李某及其辩护人认为，一审判决认定的受贿款项中，杨某的三百万元、谭某的十万元属借款，其余款项属节日看望礼金，无请托事项，李某不构成受贿罪，请求二审改判无罪。

二审法院审理查明，杨某、谭某为其实际控制的公司对外业务给予李某财物。对于杨某的三百万元，2013年至2018年长达5年多的时间中，李某并没有任何还款的行为；李某接受谭某的请托并利用职务便利，为谭某提供帮助，具有明显的权钱交易特征；两笔款项均在纪检部门了解核实相关人员违纪问题后，李某担心受牵连，以写借据、退还受贿款的形式，欲掩盖受贿之实；其余款项，李某收受相关人员财物，均在职务上对相关人员控制的企业存在可以依职权直接或间接协调关联业务的关系，或者与业务审批、职务调整和晋升等存在关联关系。在案证据亦证实李某利用职务便利，承诺或者实施了为相关人员谋取利益的行为，故其行为构成受贿罪。结合在案证据，二审法院驳回上诉，维持原判。

【评析】

就上述两起犯罪事实而言，均以借为名，实施受贿行为，案情有相似之处，均在案发前实施了将涉案款退还行贿人的行为，案情并不复杂，涉及受贿罪罪名及数额的认定等问题，案件的处理上，存在着不同的观点。下面，笔者以第一起指控的犯罪事实就上述问题做以下评析：

一、以“借款”为名向他人索取财物行为的性质认定

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。详言之，国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的故意，客观上利用了职务之便，索取或收受请托人财物，不论所谋取的利益是否实现，也不论谋取的利益是合法还是非法，均构成受贿犯罪。

公民之间的借贷行为，只要是建立在平等、自愿的基础之上，符合法律规定，都应受法律保护，国家工作人员作为公民，也有权向他人借贷。但是，借贷与贿赂是两个根本不同的概念，借贷的原则是有借有还，而贿赂则是非法收受。在司法实践中，一些受贿案件的行为人为逃避侦查，以借款的名义来掩盖受贿、索贿之实，给司法判断造成困难。为此，2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对于如何认定“以借款为名索取或者非法收受财物行为”提出了一些具体判断思路和方法。国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋利的，应当认定为受贿；具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当结合以下七个方面的因素，综合判定：⑴有无正当、合理的借款事由；⑵款项的去向；⑶双方平时关系如何、有无经济往来；⑷出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；⑸借款后是否有归还的意思表示及行为；⑹是否有归还的能力；⑺未归还的原因，等等。司法实践中，“以借为名”索要钱财的行为实际上是权钱交易，假借民间借贷、借用财物等合法形式来掩盖行、受贿本质的一种区别于传统贿赂犯罪的受贿犯罪手法，如何正确认定“名为借款实为受贿”这种受贿、索贿情形，究竟是借款还是名为借款实为贿赂？在具体案件中，这种形式的受贿行为，具有较强的迷惑性，须综合分析在案证据加以判断。

本案中，李某以借款为名收受了杨某300万元的钱款，李某一直供述自己是向杨某借款，其辩护人亦提出李某只是借款，没有承诺谋取利益，不属受贿。笔者认为，本案以借款为名向他人索取财物行为的性质认定，可以从以下几个方面加以考量：

1.借款行为与国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益之间是否存在必然的联系，即借款的实现是因为国家工作人员职务之便为请托人谋取利益，否则请托人不会借款给国家工作人员。本案中，李某向杨提出借款时，身处市委书记要职，杨某描述称“毕竟李当时已经是市委书记了”“以后有什么事也好找李帮忙”，足见杨某考虑到李某特殊的国家工作人员身份，为了得到其关照才应李某的要求将钱给李某。杨某向李某行贿的犯意显而易见。从借款的真实意图来看，如若借款人处于真实的借款目的，具有归还的意愿，有借有还，就不属于受贿。本案中，李某作为市委书记，一方面，在明知自己职务“能量”可以为杨某带来利益的前提下向其提出借款（实际上也在杨某公司生意上给予了关照）；另一方面，李某在2013年上半年获得“借款”后，直至2018年初，才交由特定关系人使用部分款项，五年的时间，自己未用该款，说明其真实目的不是借款，且这么长的时间内，有还款能力而不还，直至相关人员被采取相应措施，方伪造借据，退还钱款。由此可见，李某的“借款”一开始就是行贿、受贿双方心理之间的一种特殊默契关系，权钱交易动机明确，各有所求。

2.从行、受贿人双方的客观行为来看。一般情况下，正常的民间借贷关系中借款双方通常存在较为稳固的信任关系，借款的理由往往比较正当、合理，对归还的日期、方式等有明确约定，借款后出借方有催促还款行为、借款方有归还的意思表示和行为，等等。本案中，李某借款无正当、合理的理由；双方借款时，对借款的利息、还款的日期均没有约定，李某也没有向借款人出具相应的借款借据；李某在完全具备还款能力的情况下却一直没有还款的意思表示及行为，直至五年后，杨某被调查了才指使他人伪造借据。证人和某证言证实，李某在交给其卡时嘱咐“此卡上的钱不能转账，只能现取后再使用”，如此行为，有悖常情常理，有违正常借贷，亦得不到合理解释。杨某应李某要求，将300万元银行卡交其使用，且该银行卡以杨某年迈的老父亲的名字开户，交卡后杨某也未曾催要过，种种行为和表现，均有别于正常的借贷关系，充分体现了行为双方的心理默契和处心积虑。

3.从借款是否建立在国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益之上来看，如果国家工作人员没有利用职务之便为他人谋取利益，无论借款出于帮助，亦或寄希望于日后利用职务之便为自己谋取利益，都不能以受贿行为论。本案中，李某曾为解决杨某公司相关项目的改造和获得补助等方面提供帮助，本质上属国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的行为。综上所述，应当认定李某的行为构成受贿。

二、受贿数额的认定

如前所述，李某的行为符合受贿罪的构成要件。受贿罪中，受贿数额是受贿犯罪定罪量刑的重要标准。实践中，应 结合行为人的主观目的、受贿事由、情节等具体认定数额。上述犯罪事实中，具体受贿数额的认定上，存在着以下争议。

一种观点认为，杨某将存有300万元的农行卡交给李某后，李某的特定关系人支取了部分现金后，该卡归还杨某时，卡内余额为210万元。应当以卡内支取的90万元，认定为受贿数额。另一种观点认为，应当以收受银行卡时，卡内的存款300万元来认定受贿数额。

关于行为人李某退还给行贿人210万元是否应该算入其受贿犯罪数额的问题，最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”该条的要旨有两点：其一，国家工作人员收受他人财物后，及时退还或者上交的，其主观上没有受贿故意，不认定为受贿；其二，国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪退还或者上交的，客观上受贿行为已经实施完毕，主观上也没有悔罪之意，依法应当认定为受贿罪。因此，对李某退还给行贿人210万元能否认定为受贿，关键要看其收受贿赂后是否及时、主动退还或上交，及时、主动退还或上交的，可依法不认定为受贿，否则仍以受贿论处。

“及时”是一个时间性概念，是“主动退还或上交”的时间要件，其基本释义是：“不拖延、马上、立刻”。按照这一解释，国家工作人员在收受他人财物后，应迅速、立刻、马上、不拖延地予以退还或者上交，否则就是受贿。只有这样，才能充分反映出其主观上没有受贿的故意。需要注意的是，这里及时退还或上交不限于当时当刻退还或上交，因为收受人当时当刻可能会有客观方面的原因和限制而未能立刻退还或上交，比如有碍于情面或担心给在场的亲戚、朋友造成不良影响；或受客观条件的制约，当时当刻退还或上交确有困难等，但在客观原因消除之后，应该立刻退还或者上交。虽然《意见》没有对“及时”明确一个具体的期限，但我们认为，该期限不能无缘由地过长，否则无法及时性，也将会成为受贿人逃避惩罚的一个借口。

“主动”是“及时退还或上交”的主观要件。主动性要求行为人退还或上交财物是发自内心的、自觉自愿的，而不是受外部因素迫使的，因为只有自觉自愿的退还或上交才能体现行为人没有受贿的犯罪故意。如果是因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，或者出于其他考虑，为掩饰犯罪而被动退还或者上交的，就不能认定为主动。主观方面要靠客观行为来证明。因此，主动性还应体现在及时性上，只有在客观障碍消除后迅速退还或上交，才能说明行为人具有退还或上交的自觉自愿。

本案中，行为人李某主动向杨某提出借款300万元，并于2013年年初，拿到了存有300万元的银行卡及密码。直至2018年下半年，李某听说杨某被纪委审查，感觉可能要出事，才委托他人退钱。纵观本案，行为人李某在没有任何客观障碍的情况下，事隔五年多时间以后才退还部分贿款，缺乏“及时性”；李某是在闻知行贿人已被纪委审查，感觉可能要东窗事发的情况下才退还了钱款，并伪造了借据，其目的显然是掩饰犯罪，缺乏“主动性”。故李某的行为，可谓既不及时也不主动。因此，行为人李某不具备《意见》第九条第一款“及时退还或者上交”的实质性条件，受贿行为在客观上已处于既遂状态，故一审法院认定该300万元为行为人李某受贿犯罪数额是正确的。

图 | 网 络

编 | 李振宁

审 | 杨 凤

原标题：《【法院文化会客厅】李某行贿、受贿、滥用职权案——从李某行贿、受贿、滥用职权案，看“以借为名”受贿罪名和数额的认定》

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